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faute; & en effet, il ne feroit pas jufte qu'étant déjà puni de cette faute par la perte de fa liberté, il le foit une feconde fois, par celle de fes droits, fur fon propre bien ou de ceux qu'il a acquis fur les biens de fon voilin. Quoique le roi de Pruffe ne faffe pas cette réflexion fi naturelle, l'efprit dans lequel fon code eft établi, la fuppofe.

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Lorsque l'on poffede plufieurs fervitudes fur le fonds d'autrui, quoique l'une vienne à ceffer, par le non-ufage; par la renonciation, &c. cela n'empêche point que les autres ne demeurent en vigueur. Lorfque le fonds dominant appartient à plufieurs maîtres, en faveur defquels on a conftitué une fervitude réelle, & que poffédant chacun fa part féparément, pro divifo, l'un vienne à perdre fon droit, pour quelque raifon que ce foit, ce droit n'accroît pas aux autres, dont la part refte toujours la même. Si donc chacun d'eux peut envoyer dix bœufs au pâturage fur le fonds du voifin, & que l'un d'eux perde fa fervitude, les autres n'en profitent pas, & ne peuvent envoyer que les dix bœufs que chacun y envoyoit auparavant. Il eft cependant néceffaire de remarquer, qu'il en feroit autrement, fi le fonds étoit commun par indivis, pro indivifo.

Après avoir expliqué, avec toute la précision néceffaire, la nature des deux premiers droits réels, favoir, la propriété & la fervitude, il faut maintenant traiter la matiere qui termine la feconde partie du code Frédéric.

LE

Du gage ou de l'hypotheque.

gage differe de l'hypotheque, uniquement, en ce que le gage exige néceffairement la tradition; delà vient que le droit de gage peut être établi, tant fur les chofes mobiliaires, que fur les immeubles; au-lieu que l'hypotheque peut être conftituée par un fimple pacte, pacto nudo. Er qu'elle n'affecte uniquement que les immeubles. Ainfi on donne des bijoux pour gages; & par contrat, on donne hypotheque fur des maifons.

Dans les deux cas les créanciers acquierent un droit réel, & une action réelle, qu'on appelle actionem hypothecariam.

On diftingue encore le gage ou l'hypotheque, ( car déformais nous allons les réunir à l'exemple du code Frédéric) en général, & en spécial, en nécessaire & en volontaire, en exprès & en tacite. Nous allons les définir, parce qu'une définition bien faite, en jurifprudence comme en morale. prévient fouvent beaucoup de difficultés.

Le gage général, eft celui qui affecte tous les biens du débiteur, meubles & immeubles, corporels & incorporels, préfens & à venir. On n'en excepte que les chofes facrées ou religieufes.

Le gage Spécial n'affecte qu'une ou plufieurs chofes, auxquelles il est reftreint. On regarde auffi comme gage fpécial, un amas de chofes, ou un tout compofe de plufieurs parties, comme un troupeau de brebis, un magafin de marchandifes, &c.

Tome XX.

L.

Le gage nécessaire, eft celui qui eft établi par autorité de justice, lorfque par la voie de l'exécution on eft mis en poffeffion d'une chose, ou d'un fonds, ou d'un héritage, &c. ce gage s'établit auffi par la féqueftration, la faifie réelle, ou la prife de poffeffion.

Le gage volontaire s'établit, ou par une convention, ou par une disposition teftamentaire. Principe général.

Lorfque celui qui conftitue un gage fur une chofe, n'en eft le maître qu'en partie, le gage n'a lieu que fur la portion qui lui appartient. Le gage ou hypotheque expresse, eft celui que l'on ftipule expreffément par des paroles.

Le gage tacite, eft celui, qui eft établi par les loix pour avoir lieu tacitement, c'eft-à-dire, fans que l'on en foit convenu. Nous reviendrons fur ce dernier article, après quelques obfervations fur le gage en général.

Le poffeffeur de la chofe d'autrui, s'il poffede de bonne-foi, eft en droit de conftituer un gage, car il s'en faut peu qu'il n'ait autant de droit, que le véritable propriétaire. Cependant celui en faveur de qui, le gage a été établi par le poffeffeur de bonne-foi, s'il vient enfuite à en perdre la poffeffion, n'eft en droit, comme dans l'action publicienne, dont nous avons traité plus haut, d'intenter l'action hypothécaire, que contre celui qui poffede le gage à un moindre titre que le fien, & c'eft la raison pourquoi on n'eft jamais en droit d'intenter cette action contre le vrai propriétaire qui vient de recouvrer fes droits.

L'effet d'un gage, ou, pour abréger, les effets d'un gage également établi, confiftent, outre plufieurs chofes, dont le détail feroit ici déplacé, en ce que dans un concours de créanciers, celui qui a le droit de gage eft préféré aux créanciers chirographaires.

Il faut obferver que l'action hypothécaire fe tranfmet aux héritiers, & que chacun d'eux a le droit d'intenter feul cette action. Une feconde obfervation à faire, c'est que lorsqu'une chofe eft commune à plufieurs propriétaires, & que l'un d'entr'eux engage cette chofe commune, il est évident que le gage n'eft valide qu'au prorata de fa portion.

Il y a néanmoins des cas, où l'on peut conftituer un gage fur une chofe appartenant à autrui, par exemple; lorsqu'un tuteur engage les biens de fon pupille; lorfqu'un mandataire engage des chofes qui font à celui dont il adminiftre les affaires; lorfqu'un adminiftrateur engage des biens appartenans à autrui, les hypotheque pour la fureté des emprunts qu'il a faits pour améliorer ces biens: cependant, les adminiftrateurs des biens appartenans à des villes, ne font pas autorifé à les hypothéquer, fans l'approbation des chambres de guerre & du domaine.

Il faut auffi faire attention que lorfqu'un créancier engage une chose ou un bien, toutes fes acceffions font comprises dans l'hypotheque. Ainfi, lorfque l'on a hypothéqué une place; & qu'on y bâtit dans la fuite une maifon, cette maison eft auffi comprise dans l'hypotheque; ce principe eft général.

Une loi très-fage, eft celle qui défend qu'aucun créancier fe faififfe de fa propre autorité, de la chose engagée, s'il ne veut pas s'expofer à perdre toute fa dette, qui dans un pareil cas, doit tomber au fifc du roi.

Pour revenir au gage tacite, dont nous avons promis de dire encore un mot, ajoutons, que le légiflateur défend que l'on admette d'autres gages ou hypotheques tacites, que ceux qui font approuvés par fes loix. Au refte, le code Frédéricien détermine les cas, où les gages tacites peuvent avoir lieu.

Non-feulement la loi permet d'engager fes biens, tant meubles qu'immeubles; elle autorife encore à hypothéquer tous les différens droits de fervitude, via, itineris, acús.

Les chofes qu'il ne foit pas permis d'engager, font celles que le propriétaire n'a pas le droit d'aliéner, comme le fonds dotal, les fiefs & fidéi-commis, les chofes litigieufes, & enfin, les chofes facrées, parce qu'elles font hors du commerce des hommes, comme nous avons déjà eu occafion de le remarquer : il eft cependant d'autres chofes, qui par des raifons particulieres, ne font non plus fufceptibles d'être engagées, par exemple, les armes des foldats, & tout ce qui appartient à leur uniforme. Les inftrumens & uftenfiles à l'ufage des payfans, dans lesquels on comprend tout ce qui eft abfolument néceffaire au labourage des terres, & en général à l'agriculture, enfin les fervitudes perfonnelles, parce qu'elles font uniquement attachées à la perfonne. Si cependant le propriétaire en tire quelque profit, il peut engager ce profit; c'eft pourquoi l'on eft auffi en droit d'engager fon ufufruit, mais non pas la fervitude qui confifte dans l'ufage, dont nous avons expliqué la nature ci-deffus.

Lorfqu'un débiteur n'acquitte pas à temps ce qu'il doit, le créancier eft libre de s'en prendre aux gages ou aux immeubles hypothéqués & de les vendre, mais il faut diftinguer trois cas, favoir s'il n'a point été convenu dans l'obligation de la vente du gage, fi la vente en a été permise, & fi elle a été défendue.

S'il s'éleve quelque différend au fujet de la vente du gage, il fera réglé promptement par la juftice, & l'on ne pourra procéder à la vente, avant que la juftice n'ait jugé le différend; mais lorfqu'elle aura prononcé, on ne pourra plus fe pourvoir contre fon jugement : le principe contraire éternife les procès, fomente les haines, ruine les biens & trouble la fociété.

Une regle que le législateur a moins établi d'après la juftice ordinaire que d'après la délicateffe de la probité, c'eft que le créancier qui fait vendre le gage de fon débiteur, eft obligé de trouver des acheteurs, qui payent le gage raifonnablement, afin que s'il eft poffible, dit l'illuftre auteur, il refte quelque chofe au débiteur après la dette payée.

Lorfque le bien a été vendu en conformité de ce que les loix ftatuent, l'acheteur en acquiert la pleine propriété ou le droit réel qui avoit été hypothéqué au créancier & qui lui a été vendu; le débiteur n'eft plus en

droit de dégager ce qui a été ainfi vendu, encore moins pourroit-il, fous le prétexte d'une léfion énorme, faire réfoudre la vente.

Lorfque la vente du gage fe fait par le créancier, fans qu'il foit autorifé à le vendre, par exemple, lorfque le débiteur n'eft pas en demeure de payer, la vente eft nulle de droit, & le débiteur peut revendiquer le bien de tous ceux qui le poffedent, s'ils ne l'ont pas encore acquis par la voie de l'ufucapion que nous avons traité plus haut.

Lorfque le gage ou l'immeuble hypothéqué à été vendu légalement, nonfeulement le débiteur en perd la propriété, comme nous l'avons déjà dit, mais s'il y a des créanciers poftérieurs auxquels le bien vendu ait été pareillement hypothéqué, leurs droits & gages prennent fin, par la raison que leur droit eft reftreint à ce qui peut leur revenir du prix de la vente, après que le créancier qui a une hypotheque antérieure aura été fatisfait. Lorfque les créanciers poftérieurs eftiment qu'il eft de leur avantage de garder le bien hypothéqué, ils font en droit d'offrir au premier créancier ce qui lui eft dû, & d'entrer dans fes droits. Bénéfice qui eft de toute équité. Lorfque le fecond créancier a offert de payer ce qui eft dû au premier créancier, & qu'il veut procéder à la vente de la chofe engagée, le créancier qui le fuit peut pareillement offrir de rembourfer le fecond créancier mais il faut que ce troifieme créancier rembourse les deux créances antérieures à la fienne : ce cas doit être affez rare.

Le poffeffeur de la chofe engagée, contre lequel on agit en vertu de l'action hypothécaire, eft auffi en droit de fe prévaloir du bénéfice d'offrir le remboursement. Au refte, il faut obferver qu'en général, l'offre de payer ne peut avoir lieu que lorfque la chofe engagée n'a pas été actuellement vendue, ou qu'elle ne l'a pas été légalement; car dans le cas contraire, le droit d'offrir, jus offerendi, n'a plus lieu.

Nous ajouterons quelques lignes fur la maniere dont les gages ou hypotheques prennent fin. L'hypotheque s'éteint, ou par rapport à la chofe hypothéquée, ou par rapport à l'obligation, pour la fureté de laquelle le gage a été constitué.

Dans le premier cas, le créancier fe démet de fon hypotheque, & tout finit. Dans le fecond, le débiteur donne un autre gage que le créancier accepte, & le premier gage ne fubfifte plus. L'hypotheque s'éteint encore lorfque n'ayant été accordé que pour un temps, ce temps eft écoulé. Il en eft de même lorfque la chofe engagée vient à périr. Si elle ne périt qu'en partie, ce qui reffe demeure affecté pour la fureté du créancier. C'eft pourquoi, lorfque l'on a hypothéqué une maison, fi elle vient à être détruite, le créancier conferve fon droit d'hypotheque fur la place ou le fonds. La chofe engagée eft cenfée périe, non-feulement lorfque toute la fubftance de la chofe eft détruite, mais encore lorfque la forme ou l'efpece en eft tellement changée qu'elle ne peut plus être rétablie dans fon premier état. Ainfi lorsqu'une maifon a été hypothéquée à un créancier, l'hypotheque

ne s'étend pas fur les matériaux, fi la maison vient à être détruite. De même lorfqu'on a hypothéqué une forêt, l'hypotheque ne peut être étendue à l'abatis de bois qu'on en a tiré, ni au vaiffeau qui a été conftruit de ce bois. Il en feroit de même du gage qu'on auroit fur de la laine, si elle avoit été employée à faire des habits.

Une des principales manieres d'éteindre l'obligation d'une dette, c'eft la compenfation; ce qui arrive, lorfque le débiteur a une prétention claire & liquide contre le créancier, & qu'il peut la juftifier fur le champ, car la dette étant anéantie de droit par la compenfation, il s'enfuit évidemment qu'elle éteint le gage qui n'eft qu'un acceffoire de la dette. Finiffons cec article intéreffant par une derniere obfervation, c'eft que lorfque l'hypotheque ne fubfifte plus, le créancier eft néanmoins en droit de garder la chofe engagée par droit de rétention, jure retentionis, fi le débiteur lui doit en vertu d'une autre cause, jusqu'à ce que cette autre dette foit auff acquittée.

Quatrieme droit réel. Des fucceffions.

ON entend par fucceffion ou hérédité, cet établissement en vertu duquel

un homme fuccede aux droits & aux biens qu'un autre a délaiffés en mourant. La fucceffion eft déférée ou ab inteftat, ou par teftament. Ceux qui fuccedent ab inteftat, font 1°. les enfans ou, defcendans; 2°. les parens afcendans & les collatéraux. Voilà le droit prefcrit par la nature, & qui femble adopté par toutes les nations, où les idées de juftice & de propriété ne font point méconnues: à ces fucceffions, les loix civiles ont ajouté, avec raifon, celle du mari à la femme, de la femme au mari, & même celle du fifc. Ne parlons dans ce moment-ci que des fucceffions des deux premiers genres. Une famille n'étant qu'un feul corps formé par la nature, il en résulte qu'elle n'eft pas éteinte auffi long-temps. qu'il refte quelqu'un de cette famille, & que par conféquent, celui qui furvit, fuccede à tous les droits qui y font attachés.

Par les loix des douze Tables, d'après lefquelles l'ordre des fucceffions a été reglé, chez les Grecs & les Romains, la fucceffion des peres & des meres ne pouvoit avoir lieu, & la raifon en eft bien manifefte. C'est que les enfans, en qualité de membres naturels de la famille, étoient fous la puiffance du chef de cette famille, qui étoit, à ce titre, maître de tout ce qu'ils acquéroient; mais les loix ayant, dans la fuite, accordé aux enfans quelques biens appellés pécules, & le pouvoir d'en difpofer, la fucceffion des peres & des meres a commencé d'avoir lieu. Car lorfque les enfans n'exercent point le pouvoir qui leur eft accordé, & ne difpofent point de leurs pécules, ces biens demeurent dans la famille, & c'eft-là l'origine de la fucceffion ab inteftat des afcendans. Mais, comme felon les loix de l'équité, lorfqu'un pere, un enfant, un frere, ou même un coufin viennent à mourir, la fucceffion doit néceffairement échoir en vertu du

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